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第312章 反腐败境外追赃法律机制的实践困境与规范因应

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(三)腐败资产流入国法律制度差异等其他因素

在世界范围内,财产权受到各国法律以及国际法的特别保护,各国法律在冻结、扣押和没收自然人或法人资产问题上都规定了严格的条件、程序以及证据标准。而现有的国际条约均强调有关国际合作须在资产流入国“法律允许的范围内”进行,因此开展境外资产追缴需要严格按照资产流入国的法律进行。

但是,由于不同国家法律制度存在差异,会影响境外追赃法律机制的实践效果。例如,由于追赃涉及的国家可能属于不同的法律体系,对证据的要求和标准也不一样。关于资产追缴的请求材料及其支持文件中的漏洞、甚至形式要件瑕疵,都有可能导致相关请求被拒绝乃至搁置。如果我国在提供支持资产追缴国际合作请求的证据材料方面不得要领,不能形成符合被请求国法律要求的证据材料,将会严重影响资产追缴工作的顺利进行。另外,境外追缴资产还可能牵扯诸如财产的归属、转让、分割、第三人权利保护等复杂的民商事法律关系和问题,相关的民事诉讼往往旷日持久、耗神耗资。在有关诉讼没有确定的前提下,相关涉案资产的没收与返还的国际合作也是无法进行的。例如,德国《国际刑事司法协助法》第66条规定,在移交财产时,要保证不影响第三方的权利并遵守有关保留的规定。这些法律制度的差异也会影响境外追赃法律机制作用的发挥。

另外,各国都欢迎境外资金的流入且希望这些资金能够稳定地保留在其境内发挥效益。资金流入国有时可能因本国经济利益而不那么情愿满足资金流出国提出的请求。正如学者指出,境外追赃难,主要是转移资产更加隐秘或形成合法财产受到各国法律以及国际法的特别保护,所有国家的经济政策通常都欢迎资金流入。因此,如果没有在犯罪资产分享等配套制度中明确和保障提供刑事司法合作主体的物质利益,是会影响到境外追赃国际合作的成效。

四、反腐败境外追赃法律机制实践困境的规范应因

针对上述中国境外追赃法律机制在实践中面临的现实困境,有必要立足于境外追赃法律机制的实效性和长效性,进一步强化腐败资产跨境转移监测法律制度的适用力度,拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据,健全我国的资产分享制度。

(一)强化资产跨境转移监测法律的适用力度

跨境洗钱的方式已经成为腐败分子向境外转移资产的重要手段。对此,必须加大对腐败资产跨境转移监测法律制度的适用,以防止腐败分子将犯罪所得转移至境外,筑起境外追赃的前沿关口。针对资金跨境转移监测法律制度实效性不足问题,有必要强化特定非金融机构的反洗钱法律实施力度,加强资产转移监测的针对性,以提升相关法律制度的实效性。

其一,强化特定非金融机构的反洗钱法律实施力度。从公开披露的重大腐败案件看,随着金融领域反洗钱力度的加大,腐败犯罪人员倾向于选择利用特定非金融机构向境外转移资产。虽然我们相关的法律法规对特定非金融机构的反洗钱义务有所笼统规定,但是对于反洗钱的主体范围、反洗钱义务、履职内容和法律责任等内容尚未明确规定,影响了法律实施的效果。2021年6月,中国人民银行发布了《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》并向社会公开征求意见,我国立法机关也启动了《反洗钱法》的修订工作。因此,可以考虑在未来的《反洗钱法》修改以及配套法律规范出台的过程中,增强相关规定的可操作性。“没有法律预期,就没有法律目的和法律实践。法律有了从规则到行为,再到利益和责任的法律预期,法律目的才能从观念世界化为实践形态。”因此,立法中要特别关注特定非金融机构的反洗钱法律义务以及相关的法律责任。在设定特定非金融机构的反洗钱法律义务方面,应当考虑到特定非金融机构的类型多样性,要依据不同的非金融机构的行业性质确定不同性质主体之间的反洗钱义务的差别化;在反洗钱法律责任的配置方面,有必要通过立法把不依法履行反洗钱义务的个人和单位的责任主体扩大到特定非金融机构及其从业人员,促进特定非金融机构及其从业人员积极履行反洗钱义务,进而强化特定非金融反洗钱相关法律的实施效果。

其二,加强资金跨境转移监测法律适用的针对性。坚持“风险为本”原则,将有限的执法和司法资源集中配置在高风险领域和行业,以提升整体改善监测方法,加强资产转移监测的针对性。可以将监测重点放在“非法获取资产”和“向境外转移资产”两个阶段上,充分收集国内各金融机构和非金融机构报送的大额、可疑资金交易数据,组成大额交易和可疑交易报告数据库,对相关交易数据进行分析,甄别洗钱犯罪线索;在监测对象上,加强对于金融业、垄断国企以及交通、土地管理、建筑、贸易、投资等敏感行业主要负责人收入和资金转移情况的监测;在监测资金流向上,加强中国与以往资产非法转移主要目的地或者中转地之间资金流动的监测,如遇作为目的地的美国、加拿大、澳大利亚、泰国等国家,以及作为中转地的香港、澳门等地区之间资金流动,则应重点关注,必要时应向相关国家和地区启动反洗钱情报协查请求,以便精准掌握资产跨境转移的具体流向。

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