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第312章 反腐败境外追赃法律机制的实践困境与规范因应

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(二)拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据

违法所得没收程序是近年来我国通过完善法律制度而创设的追赃利器,但具体实施效果还不尽如人意。适用违法所得没收程序追回转移到境外的犯罪资产,最为关键的问题在于生效的没收裁决的境外承认与执行。2018年的《国际刑事司法协助法》第七章第一节对中国请求外国没收、返还违法所得及其他涉案财物的请求书及相关程序作了规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第23条对我国请求外国协助执行违法所得没收裁定适用的规范依据进行了规定。依据该规定,没收裁决的承认与执行要依据双边条约、多边公约,或者按照对等互惠原则,向资产所在国提起。但是,由于双边条约的签署较为复杂和繁琐。条约的签订需要双方经过长期磋商谈判,而且由于我国在法律中长期缺乏承认与执行外国刑事裁判的规定,双边条约中也很难涉及裁判承认与执行的内容。因此,双边条约的签署不会一蹴而就。故而,在积极开展双边条约签署的同时,应积极探索利用好已经签署的国际公约请求他国承认与执行我国的违法所得没收裁决。

我国已批准加入的《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等公约,均设有缔约国执行没收令的条款。这些公约缔约国众多,得到了国际社会的高度认可和接受,也给我国提供了与其他没有双边条约、亦未依据互惠原则的国家开展执行违法所得没收裁决合作的规范依据。因此,在实践中,我们应当充分发挥已经签订的多边公约的利用效率,尤其是充分利用好《联合国反腐败公约》,促进相关没收裁决的承认与执行。例如,我国与新加坡虽然没有签订关于涉案财物没收的刑事司法协助的条约,但是《联合国反腐败公约》第55条对没收事宜的国际合作作了规定。中国和新加坡作为《联合国反腐败公约》缔约国,可以在《联合国反腐败公约》框架内提出协助请求。实践中,我国已经有依据《联合国反腐败公约》请求境外国家承认和执行我国法院违法所得没收裁定的案例。例如,江西省上饶市中级人民法院审理的李华波贪污违法所得没收申请案中,由于我国没有和新加坡签订关于刑事司法协助的条约,我国主要是依据《联合国反腐败公约》向新加坡提出协助执行没收裁定的请求;湖南省岳阳市中级人民法院审理的犯罪嫌疑人彭旭峰受贿和贾斯语受贿、洗钱违法所得没收申请案中,虽然我们和塞浦路斯签订了双边刑事司法协助条约,但是由于协议范围有限,没有对此作出规定,我们也是依据《联合国反腐败公约》提出协助执行没收裁定的请求。

(三)建立健全境外追赃资产分享机制

在资产分享已成为国际社会追缴犯罪所得通常做法的情形下,若能承认资产所在国在资产追缴中的贡献,开展资产分享,无疑会激励相关国家提供协助的积极性,提高境外追赃的成效。在我国相关法律中已经确立资产分享制度的现实情况下,进一步建立健全相关的适用条件,有助于提高资产分享在实践中的适用效果。而建立健全资产分享的关键在于确定合理的资产分享模式和资产分享比例。

从域外相关国家关于资产分享的模式来看,主要有固定协议模式和个案协作模式。固定协议模式中,资产分享主要是依据双方签订的双边条约开展;个案协定模式中,虽然双方未签订资产分享的双边条约,但是可以就具体案件开展资产分享合作。固定协议赋予资产分享作为一种权利义务机制发挥作用。个案协定模式较为灵活,主要就具体案件中的资产分享问题进行协商。双边条约由于具有制度化、规范化的特点,对于相关国家开展资产分享的指导性较强。但是,双边条约签订程序较为复杂、耗时较长,对于不同案件的处理有时也会较为滞后。在我国与主要资产流入国未签订有关资产分享的双边条约的情况下,当下我国的犯罪资产分享模式可考虑采取个案协定模式为主,在长期的个案协作模式的运作下,逐步对资产分享的相关法律问题进行提炼总结,尤其是境外追赃的主管机关和联系机关、资产分享程序等问题进行探索出合理的适用路径。然后,在条件成熟时,依据条约签订的难易程度,分阶段、分步骤推动中国犯罪资产分享双边条约的签订。

但是,无论是依据固定协议模式,还是个案协作模式来开展资产分享,需要着力解决的核心问题是确定资产分享比例。境外追赃中犯罪资产分享比例的确定是资产分享中关键环节。目前,国际上的通行做法是考虑被请求国在司法合作中的贡献大小确定分享比例。例如,美国据外国提供的协助程度确定,实质帮助(Essential Assistance)、主要帮助(Major Assistance)和便利帮助(Facilitating Assistance)等三种类型,并确定了三种类别下对应的50%-100%、40%-50%、小于40%的分享比例范围。加拿大《被没收财产分享规定》中也规定依据相关国家的贡献大小确定资产分享的比例。资产分享的比例最高为90%,最低为10%。澳大利亚根据个案中请求国在执法合作中做出的“贡献”程度来确定合理的资产分享比例;瑞士一般是与资产分享请求国平均分配被没收的犯罪资产。但是也可考虑犯罪的性质、请求国受损害的大小、请求国参与调查的程度以及相关国际因素等重大理由,也可返还全部犯罪资产。

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