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第317章 《商标法》公法秩序与私权保护之定位

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当今时代商标权是一种财产权已成为共识。遍观当今商标立法,无论是条约还是国内法,均围绕商标权的取得、变更、消灭和保护而进行规定,且通常不具有像我国《商标法》那样系统的行政管理制度。我国《商标法》虽然具有较强的行政色彩,但始终将注册商标专用权定位为一种财产权,并围绕商标权的取得、变更、消灭和保护等进行制度设计。正是由于商标权的财产权属性,也使得商标立法只能围绕这些内容进行。否则,就会悖离商标立法目的。

(二)以私权为根基的商标权的两重性

知识产权有科技成果权、商业标识权与着作权的基本分类,而科技成果权与商业标识权又被归入工业产权。商标权是商业标识权的代表性权利。包括商标权在内的知识产权首先被定位为私权。特别是,WTO项下的Trips协定序言第4款专门强调“知识产权是私权”(private right)。据权威性解释,该序言对于知识产权为私权的提法表明,Trips协定“所规制的国内法,是用来调整私人利益(例如专利权)的;它所特别指明的救济方式,是由用以保护该等权益的国内法所提供的;并且,它清楚地表明,政府并无责任代表私权所有人来监管侵犯知识产权的行为”。私权的定位决定了包括商标权在内的制度设计和立法基点必然奉行私权中心主义。

商标权的私权定位,决定其既是一种财产权,受到财产权的保护,但知识产权的属性又决定其又不是一般的财产权,而具有一般财产权所不具有的保护定位、保护特性和保护需求。也即,商标权同样具有知识产权的财产性和公共政策性二重性。“贯穿于它的发展史,无论是有意还是无意,知识产权保护总是一种公共政策形式。”尤其是,权利保护与公有领域、公共利益始终交集和纠结,此消彼长,由此塑造了知识产权的独特性质。例如,Trips协定序言既强调知识产权是私权(序言第4款),又强调其公共政策性(序言第5款),即“各国知识产权保护制度的基本公共政策目标,包括发展目标和技术目标”。按照世界知识产权组织(WIPO)的解读,国家法律基于两种原因而保护知识产权,即一种是对于创造者对其创造物的精神和经济权利以及公众获取这些创造物的权利进行的成文法表达,另一种是作为政府的政策,促进这些成果的创造、传播和应用,以及鼓励有益于经济社会发展的公平交易。当然,商标权与科技成果权和着作权在公共政策性上的侧重点存在差异,但仍不能否认其同样具有财产性和公共政策性的两重含义。商标权的公共政策性独树一帜,突出体现在其增强市场透明度和提高市场效率等功能。如美国学者兰德斯和波斯纳所言,“商标是区别于专利和着作权的一种知识财产”,“相比于对发明和表达性作品的法律保护,对商标的法律保护具有一种更加确定无疑的效率根据”。

综上,二重性是分析和认识包括商标权在内的知识产权的逻辑起点和根基,也塑造了不同的保护定位和保护需求。商标权的财产性要求严格保护产权,而公共政策性要求利益上的平衡与兼顾。

(三)商标权的竞争政策功能

与科技成果权和着作权促进创新等公共政策功能不同,商标权主要是完成市场竞争的功能,如保障商品信息传导的准确、确保市场透明度等。商标权是在竞争政策的框架之下加以构造的,包括通过竞争政策塑造保护条件和权利边界,以及遏制权利滥用。

美国学者布兰戴斯和波斯纳在其为商标法经济辩护的经典论文中提出的“搜索成本”(“search costs”)理论认为,商标之所以具有价值,是因为其减少了消费者搜索成本,由此而提升整体经济效率。此后,商标法的搜索成本理论为论者和法院广泛接受。该理论为商标权提供了一个有说服力的论证,同时又为界定和限定商标权提供了原理。商标法可以使消费者更为容易和便宜地寻找其中意品质的商品,从而使市场更有竞争性。但是,商标法也可以走向反面,即可以使主导企业形成市场支配地位,而使竞争对手难以进入新的市场。商标法的进化发展反映了寻求最大化地平衡商标的信息价值,同时又避免其被用于遏制竞争性信息。对于商标法的通常认识是其禁止以在市场上会导致消费者产生混淆的方式使用或者模仿他人商标。法院通常将商标法的目标表述为避免消费者混淆,进而防止侵占他人的商誉。这些法院认为,如果公众能够获取商品和服务的真实信息,则消费者和生产者都将受益。

在经济学意义上,商标因降低消费者搜索成本而有助于提高经济效率。因为商标具有指示商品信息的简明便利性,消费者就无须在对拟购买的商品逐个进行分析调研。这种提供信息的简明确定而免除个别深度调研,可以产生更具竞争性的市场。只有消费者能够信赖商标的准确性,并由相应的法律予以保障,这种竞争性市场机制才能够有效运行。通过保护已有商标不被仿冒,才能够确保生产者与消费者之间的信息传递的可信赖性。销售者和消费者都从商标传递信息的准确性中受益,即销售者因知道他人不会模仿其商标,而能够在商誉投资中受益。消费者因在购买想要的商品时无需在研判商标准确性上煞费苦心而受益。商标法通过保证贸易语言的清晰,从而促进了有活力的、真实的竞争。

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