“量刑反制定罪”往往意味着罪名定性错误，而
我们倡导的例外情形实际上定罪和量刑两个方面高
度协调并且正确适用。质言之，寻衅滋事罪基本法定
刑最高为五年某种程度上也有些许的道理: 一是寻衅
滋事罪出于寻衅动机，比一般的犯罪在主观上更加恶
劣; 二是寻衅滋事罪不仅侵害个人利益，而且侵犯社
会法益; 三是寻衅滋事罪以情节恶劣、严重或者造成
严重混乱为要件，说明社会危害性较大。
寻衅滋事罪必须具备寻衅动机，但是这并不代表
其他罪名就不能出于寻衅动机，寻衅动机实际上无法
有效区分故意伤害罪和其他一般罪名，最典型的例子
就是寻衅滋事过程中致人重伤或者死亡，寻衅滋事罪
已经无法规制，往往只能转而适用故意伤害罪或者故
意杀人罪，这时故意伤害罪或者故意杀人罪是包含了
寻衅动机的故意伤害罪或者故意杀人罪。另外根据
笔者补充性辅助地位的立场，尽管一个犯罪行为同时
符合寻衅滋事罪( 暗含着具备寻衅动机的主观内
容) ，也符合其他普通罪名，但是还是应当优先适用
其他普通罪名，既然允许适用其他普通罪名，那就意
味着其他普通罪名并不排斥寻衅动机。举例而言，甲
在某水果市场上以扰乱他人生意作为要挟，强拿硬要
多家商户财物 4000 余元，影响恶劣。有论者分析的
思路是，尽管甲侵犯了他人财产所有权，并且达到敲
诈勒索罪数额较大的标准，但是因为该案发生在水果市场，具有公共性质，使多家商户遭受财产损失，也使
消费者无法消费，所以，相比而言甲对社会秩序造成
的危害更为严重，应当定寻衅滋事罪。［
21］笔者不敢苟
同，该论者认为社会秩序法益重要性超过个人财产法
益，而且实际上运用了想象竞合犯的原理，但是笔者
基于补充性辅助地位的主张和立场，仍然坚持认为应
当优先适用普通罪名即敲诈勒索罪。当然，其论述对
甲的主观动机并没有进行考量和阐述，实属疏漏，因
为要想定寻衅滋事罪必须具备流氓动机或者寻衅动
机。然而，即便甲具备了寻衅动机，在符合敲诈勒索
罪的构成要件时，笔者仍然主张定敲诈勒索罪。
寻衅滋事客观归罪有一个重要表现，那就是明明
可以成立故意伤害罪未遂的一些行为统统科以寻衅
滋事罪，而对动机、目的、罪过内容和形态在所不论。
当故意伤害有轻微伤的故意，造成轻微伤的结果时，
学界、实务界都存在误解，普遍认为此时不构成犯罪，
这是错误的，因为此时可以按照自诉案件处理。公安
机关对于该情况如果可以认定为属于寻衅动机、随意
殴打以及情节恶劣，理所当然地应当以寻衅滋事罪立
案处理，如果欠缺寻衅滋事罪构成要件，那么可以给
以治安处罚处理，治安处罚也不会影响自诉的提出和
进行。当故意伤害有轻伤故意，造成轻伤结果时，构
成故意伤害罪，虽然同时有可能还符合寻衅滋事罪的
犯罪构成，但是笔者主张原则上仍然定故意伤害罪，
不轻易染指寻衅滋事罪这个“口袋罪”。故意伤害有
轻伤故意，但是造成轻微伤，如果不认为是故意伤害
( 轻伤) 未遂，那就违背了主客观一致的原则，是客观
归罪化和唯结果归罪化的重要体现。如果情节轻微，
可以根据《刑法》第 37 的规定，作免予刑事处罚处
理。事实上，根本就找不到按照故意伤害轻伤未遂处
理的实际案例，这似乎成了司法惯例，实务中要么就
不按照故意伤害罪处理而直接认为无罪，要么想方设
法套用寻衅滋事罪等罪名。是故，笔者提倡不被传统
错误观念和做法所束缚，大胆适用故意伤害未遂，符
合刑法规定和法理精神，唯有此，才能真正做到罪刑
法定以及罪责适应。另外，故意伤害主观上有重伤故
意，客观上有可能未造成任何伤害、造成轻微伤、轻
伤、重伤或者致人死亡结果。在没有发生重伤害结果
仅仅发生轻微伤的情况下，应当以故意伤害( 重伤)
未遂定罪量刑。肖传国雇凶伤害案就是适例，肖传国
因为方舟子和方玄昌在网络等媒体质疑其学术成果，雇凶殴打两人，造成方玄昌轻微伤，方舟子本来完全
可以定故意伤害罪却转向于寻衅滋事罪，忽视或者回
避了行 为 人 主 观 上 根 本 没 有 寻 衅 动机等实际情
况。［
22］故意伤害在主观上不能够判断是轻伤害故意
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